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33 Einladungsverfahren; Beschwerdelegitimation. - In einem Einladungsverfahren ist die Vergabestelle berechtigt, nur Anbietende eines bestimmten Produkts einzuladen. Eine Unterak- kordantin, die das Produkt nicht anbietet, gehört nicht zu den po- tentiellen Anbietern und ist deshalb nicht befugt, den Inhalt der Sub- missionsunterlagen als diskriminierend anzufechten.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. November 2008 in Sachen E. GmbH gegen die Einwohnergemeinde Z. (WBE.2008.298).
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Aus den Erwägungen
2. 2.1. 2.1.1. Verfügungen und Entscheide kann jedermann durch Beschwer de anfechten, der ein schutzwürdiges eigenes Interesse geltend macht (§ 23 SubmD i.V.m. § 38 Abs. 1 VRPG). Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen hat zum Zweck, dass die Anbie tenden gegen vermutete Verletzungen von Submissionsvorschriften im Zusammenhang mit Beschaffungen, an denen sie ein Interesse haben gehabt haben, sollen Beschwerde führen können (AGVE 1998, S. 352). Zur Beschwerde legitimiert ist daher insbesondere ein Anbieter, dessen Offerte für den Zuschlag nicht berücksichtigt wurde der vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Unter Um ständen können auch Dritte zur Beschwerdeführung legitimiert sein. Damit ihnen ein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis zukommt, müssen sie durch die streitige Anordnung jedoch unmittelbar berührt
sein und eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache haben. Dies ist z.B. dann nicht der Fall, wenn ein interessierter Dritter den Verga beentscheid zugunsten eines Verfügungsadressaten anfechten will. Akzeptieren die am Verfahren beteiligten Konkurrenten die Vergabe an einen anderen Anbieter, so können Dritte - z.B. Arbeitnehmer Lieferanten als Vertragspartner der übergangenen Bewerber kein eigenes Beschwerderecht haben (BGE vom 8. Juni 2001 [2P.42/2001], Erw. 2e/bb, in: Zentralblatt für Staats- und Verwal tungsrecht [ZBl] 2002, S. 146 ff.; Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang / Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaf fungsrechts, 1. Band, 2. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2007, Rz. 861). 2.1.2. Wird ein Auftrag freihändig im Einladungsverfahren ver geben, so sind - wie bereits angetönt - auch nicht angefragte Dritte, d.h. alle möglichen Anbieter, insoweit zur Beschwerde legitimiert,
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als sie geltend machen, die Durchführung des vorgeschriebenen Ver fahrens sei zu Unrecht unterblieben. Ein Anbieter ist in einem sol chen Fall der unterlassenen Durchführung eines an sich vorge schriebenen Vergabeverfahrens dann zur Beschwerdeführung legiti miert, wenn er am Auftrag interessiert ist und dem Kreis der poten tiellen Anbieter zugerechnet werden kann (BGE vom 2. März 2000 [2P.282/1999], Erw. 1b; vgl. auch AGVE 2003, S. 241 f. mit Hin weisen). Bejaht hat das Verwaltungsgericht sodann die Legitimation einer Beschwerdeführerin, die offensichtlich zum Kreis der für eine Einladung in Frage kommenden Anbieter zählte und geltend machte, ihre Nichtberücksichtigung für das Einladungsverfahren stelle eine klare Diskriminierung dar (AGVE 2003, S. 241 f.). 2.2. 2.2.1. Gegenstand des vorliegenden Einladungsverfahrens, dessen Zu lässigkeit als solches nicht in Frage gestellt ist, sind Baumeister arbeiten im Zusammenhang mit Hochwasserschutzmassnahmen. Die Vergabestelle hat dafür acht Bauunternehmungen eingeladen. Bei der Beschwerdeführerin handelt sich nicht um eine Bauunternehmung. Sie stellt Betonartikel aller Art her, vertreibt solche und treibt ferner Handel mit diesen. Namentlich handelt sie mit Betonrohren, die sie unter dem Handelsnamen "A." vertreibt. Sie macht geltend, als Her stellerin und Lieferantin von Betonrohren sei sie an der vorliegend angefochtenen Ausschreibung als potentielle Unterakkordantin inter essiert. Durch den Ausschluss von Betonrohren der Marke "A." und die Vorschrift, es sei ausschliesslich das Konkurrenzprodukt "B." zu verwenden, sei sie in ihren schutzwürdigen Interessen unmittelbar betroffen. Werde ihr die Beschwerdebefugnis versagt, bedeute dies eine nach dem Willen des Gesetzgebers unzulässige "Diskriminie rung zweiter Hand". Es dürfe nicht sein, dass die Vergabestelle den zu einer Submission eingeladenen Bauunternehmern vorschreibe, von welchem Lieferanten sie die Betonrohre zu beziehen hätten. Der Wille des Gesetzgebers bliebe aber toter Buchstabe, wenn jenen An bietern von Rohren, die zu Unrecht als Lieferanten ausgeschlossen würden, keine Möglichkeit zur Beschwerde zustehen sollte.
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2.2.2. Die Vergabebehörde ist der Auffassung, die Beschwerdelegiti mation der Beschwerdeführerin sei zu verneinen, da die spezifische Nähe des Zulieferers zur Streitsache nicht gegeben sei. 2.2.3. Die Beschwerdeführerin ist weder Adressatin der Einladung noch kommt sie als Anbieterin für die zu vergebenden Baumeister arbeiten in Betracht. Insofern kann sie aus der unter Erw. 2.1.2. hier vor dargestellten Rechtsprechung, welche sich auf potentielle, d.h. für eine Einladung in Frage kommende Anbieter der nachgefragten Leistungen bezieht, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im Rahmen eines Einladungsverfahrens ist die Vergabestelle berechtigt, frei zu bestimmen, wen sie zur Einreichung eines Ange bots auffordern will; sie muss, sofern möglich, mindestens drei An gebote einholen (vgl. § 7 Abs. 3 SubmD; ferner AGVE 2003, S. 243 mit Hinweis). Einen Anspruch auf Teilnahme besitzt niemand unter den potentiellen Anbietenden. Die Vergabestelle ist auch nicht ver pflichtet, die Gründe zu nennen, warum sie eine bestimmte Anbiete rin eingeladen bzw. nicht eingeladen hat (vgl. Galli / Moser / Lang / Clerc, a.a.O., Rz. 205). Beim Einladungsverfahren wird immer nur eine sehr beschränkte Zahl der vorhandenen potentiellen und für den Auftrag in Frage kommenden Anbietenden berücksichtigt. Der Be schränkung der Anzahl der Anbieter auf nur wenige ist gerade der Sinn und Zweck dieses Verfahrens, insofern ist eine "Ungleichbe handlung" unvermeidbar (AGVE 2003, S. 243). Als Konsequenz der gegebenen Wahlfreiheit bezüglich der einzuladenden Anbietenden muss es der Vergabestelle grundsätzlich auch freistehen, in Bezug auf den zu beschaffenden Leistungsgegen stand in einem wesentlich weitergehenden Ausmass einschränkende Vorgaben, z.B. bezüglich technischer Spezifikationen und zu ve rwendender Produkte, zu machen als in einem Submissionsverfahren mit öffentlicher Ausschreibung, d.h. mit offenen Anbieterkreis. In einem offenen Verfahren sind genau definierte Produktevorgaben be züglich Hersteller und Modell grundsätzlich nicht zulässig; sie ver stossen gegen das Diskriminierungsverbot (vgl. dazu AGVE 1998, S. 402 ff.; Galli / Moser / Lang / Clerc, a.a.O., Rz. 244). Es soll hier
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ein möglichst offener Wettbewerb gewährleistet sein. Demgegenüber muss es in einem Einladungsverfahren zulässig sein, dass die Verga bestelle sich vorab für ein bestimmtes Produkt, Fabrikat, System, eine bestimmte Marke eine bestimmte Ausführungsart entschei det (dies jedenfalls in jenen Fällen, in denen dafür mehrere Anbieter auf dem Markt vorhanden sind) und - gestützt auf diesen Entscheid hernach nur solche Unternehmen zur Submission einlädt, von denen sie weiss, dass sie diese Marke, dieses Produkt die gewählte Ausführungsart anbieten bzw. anzubieten gewillt sind. In diesem Sin ne darf sie in den Submissionsunterlagen auch entsprechende Pro duktevorgaben machen, ohne sich den Vorwürfen der Diskriminie rung und Ungleichbehandlung auszusetzen. Einer Begründung bzw. einer Rechtfertigung dafür bedarf es genauso wenig wie für den Ent scheid, welche Anbietenden für das Verfahren einzuladen sind. Mit anderen Worten ist es in einem Einladungsverfahren zulässig, wenn sich die Vergabestelle für das Produkt eines bestimmten Herstellers entscheidet und dafür dann verschiedene Anbieter dieses Produkts zur Offertstellung einlädt, um eine beschränkte Konkurrenzsituation zu schaffen. Die Vergabestelle hat zwar die Pflicht, die eingeladenen Anbieter gleich zu behandeln, ihnen einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten und Diskriminierungen zu vermeiden (ansonsten wäre das Schaffen einer beschränkten Konkurrenzsituation von vornherein sinn- und nutzlos); keine solche Pflicht besteht gegenüber nicht ein geladenen Dritten. Zu den letzteren gehören sowohl Konkurrenz unternehmen, die andere Produkte etc. anbieten als diejenigen, für deren Beschaffung sich die Vergabestelle entschieden hat, als auch allfällige Zulieferer und andere Subunternehmer. Bei diesen Dritten handelt es sich nicht um potentielle Anbieter potentielle Liefe ranten derjenigen Produkte Leistungen, für deren Beschaffung sich die Vergabestelle im Rahmen des durchzuführenden Einladungs verfahrens entschieden hat. Insofern fehlt es diesen Dritten im (zuläs sigen) Einladungsverfahren von vornherein an der geforderten Beziehungsnähe zur Streitsache bzw. am unmittelbaren Betroffen sein.
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3. Zusammenfassend steht damit fest, dass die Beschwerde führerin nicht zur Beschwerde legitimiert ist, da sie das Produkt, für deren Verwendung sich die Vergabestelle entschieden hat (was im Rahmen eines Einladungsverfahrens grundsätzlich möglich und keine unzulässige Diskriminierung von Anbietenden bedeutet), nicht herstellt und nicht anbietet. Damit gehört sie in Bezug auf das nach gefragte Produkt - konkret Betonrohre der Marke B. - nicht zum Kreis der potentiellen Anbieter. Folglich fehlt es ihr für die An fechtung des Einladungsverfahrens an der notwendigen beachtens werten Beziehungsnähe zum Beschaffungsgegenstand, und sie ist als bestenfalls mittelbar Betroffene nicht befugt, den Inhalt der Sub missionsunterlagen zu rügen. (...)
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